Fin a la Doctrina de Terra Nullius,
Política del Desposeimiento.
AUCAN HUILCAMAN PAILLAMA
Licenciado en Derecho
Consejo de Todas las Tierras
El Foro Permanente sobre
Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas en su XI sesión analizará la “doctrina
del descubrimiento” y su impacto con los Pueblos Indígenas. Evento que se
efectuará en la ciudad de Nueva York los días 07 al 18 de mayo 2012.-
La doctrina del descubrimiento
y la política de Terra Nullius aplicada con los Pueblos Indígenas y sus
derechos y, sus consecuencias han perdurado hasta el día de hoy. Sin embargo,
esta doctrina ha sufrido un vuelco con la adopción del artículo 28.- de la
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. El
artículo 28.- seria insuficiente sin establecer una intrínseca relación con el
derecho a la autodeterminación de los Pueblos Indígenas estipulado en el
artículo 3.- de la misma Declaración. Del mismo modo ambos artículos
resultarían ineficaces, sino, se establecen condiciones previas y elementales
de parte de los Pueblos Indígenas en su condición de destinatarios y titulares
de los derechos. Esta situación normativa estipulada en el derecho
internacional presupone un imperativo con relativa urgencia de parte de los
Pueblos Indígenas con las siguientes condiciones:
A.-
Desarrollo cabal e integro de los derechos contenidos en el artículo 28.-
B.- Implementación del derecho
de libre determinación artículo 3.- estableciendo sistema de gobierno y/o
autogobierno de los Pueblos Indígenas.
La doctrina del descubrimiento
y su consecuencia consistente en la política del desposeimiento territorial y
sus recursos utilizado durante varias centurias en contra de los Pueblos
Indígenas bajo el criterio y política de Terra Nullius, o “Tierra de Nadie” y
por tanto susceptible de ocupación, toma, confiscación y apropiación indebida,
a pesar de la ilegitimidad de esta doctrina y de ser contraria al derecho,
había perdurado durante siglos afectando fundamentalmente los derechos
territoriales y sus recursos y del mismo modo conculcando el derecho a la
autodeterminación de los Pueblos Indígenas. Aunque en el último tiempo en la
práctica esta doctrina no se estaba aplicando lisa y llanamente porque los
Pueblos Indígenas ya han sido despojados de sus derechos materiales y bienes
que constituyen el fundamento de su cultura, pero todas sus consecuencias están
plenamente vigentes.
La doctrina de Terra Nullius ha
sufrido un vuelco inesperado y meridianamente contundente en la actualidad de
parte del derecho internacional en cuanto haber reconocido la titularidad
permanente y continua de los Pueblos Indígenas sobre sus tierras, territorios y
sus recursos que le fueron ocupado, tomado y confiscado. En definitiva el
derecho internacional ha reconocido la titularidad permanente sobre los
territorios que fueron objeto de la aplicación de la doctrina de Terra Nullius
y que a la vez siguen constituyendo los puntos esenciales del cual se derivan
las situaciones controversiales que viven los Pueblos Indígenas en la actualidad
en sus relaciones con los Estados nacionales.
La titularidad continua y
permanente que reconoce el derecho internacional no está referida a las
actuales tierras, territorios y sus recursos, sino, de aquellos que fueron
objeto de actos flagrantes de despojos en absoluta contravención a los derechos
humanos de los Pueblos Indígenas. El alcance de la titularidad en su sentido
continuo y permanente reafirma el derecho inherente e imprescriptible del
territorio y sus recursos. Estos derechos han quedado establecidos en el
artículo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los
Pueblos Indígenas y establece:
1.-
“Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden
incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa,
imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que
tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan
sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento
libre, previo e informado”.
2.-
“Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la
indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad,
extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra
reparación”
La primera cuestión que
reconoce y ampara el derecho internacional en una Declaración de Derechos
Humanos, es el derecho inherente e imprescriptible de los Pueblos Indígenas
sobre sus tierras,
territorios y sus recursos del cual tuvieron uso, dominio, posesión tradicional
y ancestral en base a sus respectivos sistemas de derechos. Este reconocimiento
tan categórico pone fin a la doctrina que había legitimado el proceso de
despojo territorial con los Pueblos Indígenas, doctrina que no tan solo tuvo
vigencia durante los sistemas coloniales, sino, se prolongó, en la propia
formación de los Estados nacionales y muy particularmente en América Latina. En
Chile y en Argentina esta doctrina se aplicó con el Pueblo Mapuche mediante el
uso de la fuerza militar, hechos coercitivos conocidos como la Pacificación de
la Araucanía y la Conquista del Desierto y seguidamente con la adopción de
diversas normas jurídicas que confiscaron, tomaron y ocuparon sus tierras y
territorios. Estos actos se caracterizan esencialmente porque se efectuaron sin
el consentimiento previo libre e informado de parte de los Pueblos Indígenas.
(el autor)
El reconocimiento del derecho
al territorio tradicional y ancestral del cual se ejerció soberanía de parte de
los Pueblos Indígenas tiene particular importancia jurídica e histórica y
establece las directrices para el ejercicio y goce de los derechos en el futuro
inmediato. Cuyo reconocimiento de parte del derecho internacional no está
circunscrito en el ordenamiento jurídico Estatal, sino, concretamente tiene una
connotación y dimensión amplia en el tiempo que, abarca desde las primeras
relaciones con los sistemas coloniales hasta la actualidad y del mismo modo su
reconocimiento está contextualizado en un tiempo previo a los derechos y actos
de disposiciones jurisdiccionales de carácter positivo que se han derivados de
parte de los Estados nacionales.
En los términos que el derecho
internacional afirma un reconocimiento jurídico de los Pueblos Indígenas sobre
sus territorios y sus recursos tiene un sentido retroactivo que va más allá de
los ordenamientos jurídicos nacionales al establecer el concepto de
“tradicionalmente hayan poseído u ocupado”. Y efectivamente muchos son los
territorios tradicionales y ancestrales, ocupados por los Pueblos Indígenas en
base a sus sistemas consuetudinarios de derecho del cual tuvieron dominio y
posesión material, pero que luego fueron objeto de despojo. En este caso el
concepto de ocupado tradicionalmente en su forma y espíritu lo liga a un tiempo
anterior a las vigencias de los Estados Nacionales y a la propia instalación de
los sistemas coloniales y el sentido normativo de carácter afirmativo otorga
titularidad a los Pueblos Indígenas en diversos momentos históricos de manera
continua y permanente, es decir, desde el momento previo de la aplicación de la
doctrina de Terra Nullius abarcando la vigencia de los sistemas de colonización
de ultramar y la posterior relación con los propios Estados
nacionales.
El articulo 28.- de la
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
cuando establece “los Pueblos Indígenas tienen derecho a la “reparación”, por
medios que pueden incluir la “restitución”. Esta parte del artículo apunta a
dos cuestiones fundamentales. El primero, se refiere a que el derecho
internacional reconoce sin titubeo jurídico que el derecho a las tierras,
territorios y sus recursos son derechos imprescriptibles que siempre
pertenecieron y siguen perteneciendo a los Pueblos Indígenas independientemente
a su posesión actual, pero que fueron objeto de “ocupación”, “toma” y
“confiscación” y, consustancialmente del reconocimiento expreso se origina el
legitimo derecho a la reparación. En segundo lugar, este reconocimiento en
derecho establece como primera medida el acto de “restitución” considerando que los
legítimos propietarios no han renunciado a tales derechos y si eventualmente
han sido despojados de ellos, el mismo artículo estipula que tales actos se han
efectuado “sin el consentimiento previo libre e informado” y se ha formulado de
esta manera teniendo en cuenta por un lado, la relación intrínseca del
territorio y sus recursos como base material y fundamento de la cultura
indígena y por otro, su reconocimiento en una norma internacional de derechos humanos
las tierras, territorios y sus recursos pasan a constituir los derechos humanos
de los Pueblos Indígena.
El derecho a la “restitución de
las tierras, territorios y sus recursos” que estipula la norma esta guiado por
el principio universal de los derechos humanos, referido a que todo derecho
humano que ha sido violado tiene un carácter imprescriptible, por ello,
establece una condición elemental en derecho que debe ser “reparado” y en vista
que se trata de derechos tangibles y de cuerpo cierto se establece la
restitución como primera medida. En este caso, la reparación como derecho
adquiere un carácter colectivo, considerando que el derecho internacional reconoce el derecho permanente y
continuo sobre el territorio y sus recursos a los “Pueblos Indígenas”,
independientemente que muchos actos de violación a los derechos humanos
relativos a las tierras y territorios hayan afectados directamente a una
comunidad indígena en particular. (el autor)
El reconocimiento del derecho a
la “reparación” como acto de derechos humanos, cuestiona determinantemente la
doctrina de Terra Nullius y al mismo tiempo establece la reparación como una
condición sobre las consecuencias injustas, arbitrarias e ilegitimas que
provocó la aplicación de dicha doctrina. En este sentido el derecho
internacional ha seguido un principio fundamental estableciendo la titularidad
del derecho referido a los Pueblos Indígenas y seguidamente reprochando las
consecuencias de los hechos y los actos derivados de la aplicación de la
doctrina de Terra Nullius. Hasta el momento había prevalecido el criterio que
las tierras y territorios de los Pueblos Indígenas eran “tierras de nadie” por tanto,
susceptible de apropiación, sin embargo, a partir de ahora el derecho
internacional ha calificado que los hechos de desposeimientos constituyeron
actos de ocupación, toma y confiscación al margen del derecho y por ellos,
contiene el imperativo de la “reparación” y además este derecho está reforzado
cuando señala que pudieran incluir la “restitución” como primera medida.
Las medidas de “reparación” y
la “restitución” son propias y características de un acto plenamente legítimo
en derecho. En los principios generales del derecho sólo es posible restituir
una cosa o un bien mueble e inmueble a su “legítimo titular” y no a “nadie” por
ello, el criterio jurídico y doctrinario de Terra Nullius pierde completamente
validez jurídica debido a que se ha reconocido titularidad expresamente a los
Pueblos Indígenas sobre sus tierras y territorios del cual han sido
desposeídos.
El artículo 28.- no establece
un reconocimiento genérico que se utiliza comúnmente en las legislaciones
nacionales, como sería “los Pueblos Indígenas tienen derecho a las tierras,
territorios y sus recursos”, ubicando el reconocimiento de estos derechos
únicamente en un contexto de actualidad. Al contrario y, en este caso, se
refiere concretamente a aquellos “territorios confiscados, ocupados, tomados,
dañados sin su consentimiento libre, previo e informado” en definitiva no es
cualquier “tierras y territorios y sus recursos”, sino, aquellos territorios
que los Pueblos Indígenas tuvieran posesión material y regulado por sus
sistemas de derecho.
El Código Civil de origen
Francés vigente en gran parte de América Latina y el Caribe, estipula que la
“Ocupación” es un modo legítimo de adquirir dominio y derecho. Sin embargo, el
artículo 28.- de la Declaración Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, establece (…) las tierras y territorios que fueron
“Ocupados”, … sin el consentimiento previo libre e informado. Esta situación de
abierta colisión normativa requiere dos cuestiones fundamentales. La primera
establecer una restitución y reparación a los sujetos colectivos que han sido
objeto de ocupación de sus tierras, territorios y sus recursos y en segundo
lugar, una armonización y actualización de las normas del derecho
civil.
Existen suficientes y
contundentes antecedentes de orden históricos y jurídicos sobre los actos de
“ocupación”, “confiscación” y apropiación de las tierras y territorios durante
toda la era colonial hispana, pero esta situación no se limitó únicamente a
este periodo histórico con la aplicación del derecho común, al contrario, se
intensificó y materializó con la formación de los Estados nacionales, por ello,
el gran progreso del derecho internacional que, mediante una Declaración ha
esclarecido jurídicamente los hechos reconociendo expresamente que hubieron
actos de “ocupación”, “toma” y “confiscación” de manera continua y permanente
sobre las tierras, territorios y sus recursos.
Los actos de resistencia de
movilización y de lucha que han desplegados históricamente los Pueblos
Indígenas en su esencia reiteran y
subyace que la ocupación de sus territorios fueron hechos y actos sin su
consentimiento, libre previo e informado. Estos requisitos contenidos
principalmente en el artículo 28.- tiene por objeto sentar un precedente que,
la política de “requerimiento” que impuso el sistema colonial hispano en
compañía de la iglesia católica para la toma, ocupación y confiscación de los
territorios de los Pueblos Indígenas no tan sólo fue injusto e ilegitimo, sino,
además contrario a los derechos humanos de carácter universal y de manera
específica con los derechos humanos de los Pueblos Indígenas. Tanto para el
derecho internacional consuetudinario y el derecho internacional público
moderno no encuentra una base jurídica sólida ni fuentes que le brinde
legitimidad a los actos de requerimientos que derivó en procesos continuos y
sistemáticos de despojos territoriales, por ello, el artículo referido de la
Declaración se ha consensuado de esta manera cubriendo un conjunto de
situaciones históricas que afectó intrínsecamente los derechos colectivos de
los Pueblos Indígenas y al mismo tiempo la norma internacional plantea un
imperativo de reparación, restitución, indemnización justa y equitativa.
El consentimiento libre, previo
e informado alrededor del artículo 28.- por un lado, tiene por objeto
caracterizar los hechos que comprendieron la confiscación, toma y ocupación de
los territorios indígenas, y por otro, subraya fehacientemente que todos los
actos fueron sin el consentimiento previo libre e informado y de esta manera su
formulación da cuenta que se violó los requisitos esenciales de los sistemas de
derechos de los Pueblos Indígenas y los principios generales del derecho
aceptado internacionalmente. Como está contenido en dicho artículo pone de
relieve que se utilizaron ciertos medios coercitivos para el desposeimiento de
los derechos indígenas, pero, además fue realizado sin el consentimiento lo que
desde el punto de vista del derecho civil sería absolutamente nulo los derechos
que se han constituido sobre las tierras y territorios y sus recursos debido, a
que todos los actos fueron viciados. (el autor)
El mismo artículo 28.- de la
Declaración, en su inciso 2.- señala:
“Salvo que los pueblos
interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización
consistirá en tierras, territorios, y recurso de igual calidad, extensión y
condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada”
Por lo tanto, cada Pueblo
Indígena en el marco de las relaciones, tanto, con los sistemas coloniales y
posteriormente con los nacientes Estados republicanos sabrán “qué han convenido
libremente” y “qué no han convenido libremente”, es decir, sin su
consentimiento previo libre e informado. Esta parte del artículo 28.- responde
a las preocupaciones de los Gobiernos y también de los Pueblos Indígenas y
tienen por objeto atender a determinadas realidades históricas en el marco de
las relaciones entre los Pueblos Indígenas, los sistemas coloniales y los
Estados nacionales.
Remitiéndonos a la situación
del Pueblo Mapuche, tanto, en lo que hoy es Chile como en Argentina, durante el
sistema colonial fue muy preciso y categórico lo que convinieron con el sistema
colonial hispano, y lo convenido está claramente establecido mediante las
celebraciones de un conjunto de “Tratados” que no tan solo tuvieron vigencia en
la era colonial hispana, sino, se extendió a la era republicana en los Estados
de Chile y Argentina. Esta situación esta suficientemente cubierto por el
artículo 37.- de la Declaración.
A la luz de la lectura del
artículo 28.- inciso 2.- cuando subraya “la indemnización consistirá en
tierras, territorios, y recurso de igual calidad, extensión y condición
jurídica”. Además de reconocer que los territorios ocupados por agentes
foráneos son derechos permanentes de los Pueblos Indígenas, del mismo modo para
completar el sentido y alcance de estos derechos se señala claramente cuáles
son los estándares y principios esenciales si eventualmente se efectuara una
indemnización en la medida que se otorgue un efectivo consentimiento previo
libre e informado de parte de un determinado Pueblo Indígena.
El mismo artículo estipula que
las tierras, territorios y
sus recursos deben ser de “igual calidad y cantidad” y seguidamente debe
contener certeza y protección jurídica aceptable de parte de los titulares que
fueron objeto de despojo independientemente a la posesión actual, en la medida
que hayan sido ocupado o poseído de alguna manera de parte de los Pueblos
Indígenas.
El articulo 28.- además de
establecer la “restitución” como una condición, a la política de Terra Nillius
estipula la indemnización “cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y
equitativa por las tierras, territorios y sus recursos”. La determinación
imparcial es propio de decisiones de tribunales ordinarios, arbitrales competentes en la materia sean de
orden jurisdiccional nacional e internacional. En este orden la “indemnización”
como acto de reparación tiene requisitos y parámetros claramente definidos en
el propio artículo y se refieren a que debe ser “justa”, “imparcial” y
“equitativa” estos requisitos taxativos y copulativos implican que las partes
involucradas tendrán que definir lo justo, equitativo e imparcial, es decir,
los Pueblos Indígenas y los Estados que deben restituir, reparar e indemnizar.
En el contexto de la
“indemnización” se estipula que además se deben incluir la utilización y los
daños causados a los territorios de los Pueblos Indígenas “utilizados o
dañados”. Es de conocimiento general que las tierras y territorios de los
Pueblos indígenas disponen de la mayor biodiversidad del planeta y del mismo
modo disponen de los recursos del suelo y subsuelo. Estos territorios han sido
objeto de deforestación, apropiación de las aguas, explotación de las riquezas
marítimas, extracción de los minerales y en muchos de los casos estos
territorios han sido sometidos a explotación descontrolada de parte de
compañías mineras, proyectos hidroeléctricos, termoeléctricos y forestales bajo
el supuesto de la política de desarrollo.
El derecho a la reparación,
indemnización justa, imparcial y equitativa no tan solo se refieren a los
territorios ocupados, tomados y confiscados, sino, además los que fueron
“utilizados o dañados” sin el consentimiento libre previo e informado de parte
de los Pueblos Indígenas. Esta formulación del artículo tiene en consideración
las situaciones ocurridas con los procesos de descolonización que se llevaron a
cabo en las regiones de Asia y África después de la segunda guerra mundial.
Estos procesos políticos en el ámbito de la aplicación de la resolución 1514
llevaron a los Pueblos a la descolonización y al ejercicio de la autodeterminación y, finalmente
concluyeron en la conformación de Estados independientes y soberanos, pero
quedaron completamente empobrecidos, debido a que los procesos políticos de
reconocimiento del derecho a la autodeterminación concretamente no incluyeron
la reparación, ni la indemnización
justa imparcial y equitativa a favor de los pueblos que se constituyeron
orgánicamente en Estados. En este orden el derecho internacional ha sido más
progresivo, principalmente a cautelados nuevos derechos para una efectiva
autodeterminación de los Pueblos Indígenas.
La comunidad internacional no
desea repetir la situación llevada a cabo principalmente en las regiones de
África y Asia a raíz de los procesos de descolonización y autodeterminación,
por ello este articulo 28.- ha sido muy concluyente que, no basta con que se
reconozca el derecho a la libre determinación a los Pueblos Indígenas, si al
mismo tiempo no se establece la debida, restitución, reparación y cuando ello
no sea posible una indemnización justa, imparcial y equitativa, esto último
constituyen las condiciones elementales para la implementación, goce y
ejercicio de la libre determinación indígena.
B.- Ejercicio y goce del derecho a la
libre determinación- sistema de gobierno y/o autogobierno de los Pueblos
Indígenas
La interlocución para el dialogo y
la materialización de los actos de reparación, restitución y la indemnización,
plantea a los Pueblos Indígenas imprescindiblemente una forma de organización
política con estos propósitos, con la debida cobertura, legitimidad y mandato
institucional referido a la autodeterminación. Esta situación tiene estos
requisitos por tratarse de
derechos que afecta colectivamente a los Pueblos Indígenas, lo que en
definitiva implica un
sistema de gobierno indígena.
La Declaración de Naciones Unidas
reconoce a los Pueblos Indígenas como el sujeto del derecho a la libre
determinación, sin embargo, resulta relativamente genérico en las actuales condiciones
el ejercicio y goce de este derecho a raíz de la ausencia de un sistema
organizativo coherente con el estatus de “Pueblos Indígenas” y derechamente
para la concreción del derecho a la libre determinación. Estos estándares
internacionales establecidos por el derecho internacional público implican una
determinada forma de organización política propia y coherente con el derecho de
libre determinación y siendo una de sus formas de implementación el
autogobierno de los Pueblos Indígenas o la formación de gobiernos como tales.
El reconocimiento con el estatus
de Pueblos Indígenas y el derecho inherente a la libre determinación de parte
del derecho internacional exige formas concretas de organización política sean
estas en sus formas consuetudinarias o formas de gobiernos contemporáneos con
carácter clásicos para el ejercicio e implementación del derecho a la libre
determinación, y del mismo modo llevar a cabo los derechos que comprende, la
“restitución de tierras, territorios y sus recursos”, y asimismo, materializar
el derecho a la “la reparación”, la indemnización justa y equitativa” y un
“resarcimiento”. Estos
asuntos son propios de potestades y prerrogativas de un sistema de gobierno
indígena y no de organizaciones parciales u organismos no gubernamentales
clásicos ni aquellas que las instituciones Estatales les han concedido
determinadas personerías jurídicas para su existencia.
A partir del reconocimiento de un
conjunto de derechos colectivos en el derecho internacional y particularmente
aquellos relativos a las tierras, territorios y sus recursos. Además de los
sistemas de gobiernos indígenas tres cuestiones fundamentales se convierten en
un imperativo para los propios Pueblos Indígenas del cual deben resolver con
relativa premura, la primera, ¿Cuántas tierras, territorios y sus recursos
serán objeto de la restitución?, en segundo lugar, ¿Qué se indemniza y cuál es
el estándar para una indemnización justa y equitativa?, y en tercer lugar, ¿A
quién se indemniza, a un grupo de personas?; ¿A una comunidad de un determinado
Pueblo Indígena?, ¿A un sistema de gobierno que legítimamente se ha dado el
Pueblo Indígena?. Las respuestas a estas preguntas de carácter fundamentales,
están dadas en el ámbito de las potestades y competencias de un sistema de
gobierno que los Pueblos Indígenas se auto-otorguen en el ejercicio y proceso
organizativo del derecho a la autodeterminación.
Independientemente a todos los
derechos alcanzados internacionalmente los Pueblos Indígenas tienen un
imperativo en cuanto a implementar concretamente en una de sus formas el
derecho a la libre determinación y este constituye en la actualidad uno de los
desafíos de mayor envergadura. El derecho a la libre determinación y su
implementación es el área común para la convergencia colectiva de los Pueblos
Indígenas y de esta forma se le otorgará eficacia y utilidad a la norma que
reconoce sus derechos y pondrá en evidencia sus potencialidades organizativas y
en virtud de ella determinar su
futuro.
