Estudio preliminar sobre las consecuencias para
los pueblos indígenas de
la teoría jurídica internacional conocida como la
Doctrina del Descubrimiento
Presentado
por la Relatora Especial
Naciones Unidas E/C.19/2010/13
Consejo Económico y Social
Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas
Noveno período de sesiones
Nueva York, 19 a 30 de abril de 2010
Naciones Unidas: Estudio Preliminar sobre la Doctrina del Descubrimiento de Cristiandad
Naciones Unidas E/C.19/2010/13
Consejo Económico y Social
4 de febrero de 2010
Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas
Noveno período de sesiones
Nueva York, 19 a 30 de abril de 2010
Derechos humanos
Estudio
preliminar sobre las consecuencias para los pueblos indígenas de la
teoría jurídica internacional conocida como la doctrina del
descubrimiento
Presentado por la Relatora Especial
En su octavo período
de sesiones, celebrado en mayo de 2009, el Foro Permanente para las
Cuestiones Indígenas decidió nombrar Relatora Especial a Tonya Gonnella
Frichner, miembro del Foro, para que realizara un estudio preliminary de
las consecuencias para los pueblos indígenas de la teoría jurídica
internacional conocida como la doctrina del descubrimiento, que ha
servido de fundamento para la violación de sus derechos humanos, e
informara al Foro a ese respecto en su novena período de sesiones.
En
este estudio preliminar se establece que la doctrina del descubrimiento
se ha institucionalizado en las leyes y las políticas de ámbito
nacional e internacional y que en ella radica la causa de las
violaciones de los derechos humanos, tanto individuales como colectivos,
de los pueblos indígenas. Esta situación ha dado lugar a que los
Estados planteen reivindicaciones con respect de las tierras, los
territories y los recursos de los pueblos indígenas y a que se apropien
en masa de esos bienes. La doctrina del descubrimiento y una estructura
holística a la que denominamos “marco de dominación” han tenido como
consecuencia siglos de una extracción de recursos virtualmente ilimitada
de los territorios tradicionales de los pueblos indígenas. Ello, a su
vez, ha llevado al despojo y empobrecimiento de los pueblos indígenas y
al cúmulo de problemas que cotidianamente enfrentan hoy en día.
En
vista de que la Relatora Especial tiene un sólido conocimiento de la
legislación indígena federal de los Estados Unidos de América, que
constituye un ejemplo ideal de la aplicación de la doctrina del
descubrimiento a los pueblos indígenas, en el presente estudio
preliminar se examina en detalle la premisa en que se sustenta ese
régimen, y que quedó plasmada en la resolución de la Corte Suprema de
los Estados Unidos sobre la causa Johnson’s Lessee v. McIntosh. Luego se
presentan pruebas para demostrar que el Gobierno de los Estados Unidos
sigue considerando válida la doctrina del descubrimiento.
Por
último, la Relatora Especial recomienda que se convoque una reunión de
un grupo de expertos internacionales que analicen en detalle las
conclusiones y consecuencias del presente estudio preliminar sobre la
doctrina del descubrimiento y presenten sus conclusiones al Foro
Permanente en su período de sesiones anual. Será necesario proseguir el
estudio y examen de la cuestión para determinar el grado y la manera en
que la doctrina del descubrimiento y el marco de dominación se aplican a
los pueblos indígenas en todo el mundo.
Índice
I. Introducción
II. Labor futura sobre el alcance mundial de la doctrina del descubrimiento
III. Alcance mundial e historia de la doctrina del descubrimientoIV. El marco de
V. La doctrina del descubrimiento y los Estados Unidos de
VI. Terra nullius, terra nullus y la resolución Johnson v. McIntosh
VII. La doctrina del descubrimiento en la época contemporánea
VIII. Conclusión
IX. Recomendación
Anexo
Fuentes
******************************
Sostenemos
que el principio declarado en el siglo XV como ley de la cristiandad,
según el cual el descubrimiento otorgaba el derecho a asumir la
soberanía sobre los nativos no convertidos de África, Asia y América del
Norte y del Sur y a gobernarlos, ha sido reconocido, desde hace casi
cuatro siglos, como parte de la legislación nacional derecho de gentes,
y que en la actualidad es reconocido por todas las potencias
cristianas, tanto en la esfera política como judicial[1].
I. Introducción
1.
El Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas ha recibido el mandato
de analizar las cuestiones relacionadas con el desarrollo económico y
social, la cultura, el medio ambiente, la educación, la salud y los
derechos humanos de los pueblos indígenas. En el presente studio
preliminar se examinarán las consecuencias que tiene para los pueblos
indígenas la teoría jurídica internacional conocida como la doctrina del
descubrimiento, que ha servido de fundamento para la violación de sus
derechos humanos.
2. El estudio preliminar tiene en parte el
objetivo de destacar las diferencias de perspectiva que existen en el
mundo entre los pueblos indígenas y los agentes estatales, en la
inteligencia de que al centrar la atención en esas diferencias se
propiciará un mayor diálogo y una comunicación más clara entre ellos.
3.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas (resolución 61/295 de la Asamblea General, anexo) es producto
de los esfuerzos desplegados durante tres decenios. En la Declaración
se tienen en cuenta las reclamaciones por infracciones de los derechos
humanos y otras preocupaciones que los representantes de los pueblos
indígenas han planteando en los foros internacionales desde principios
del siglo XX, en la época de la Sociedad de las Naciones. La aprobación
de la Declaración ofrece la oportunidad de identificar con claridad en
qué elementos radica la causa de esas reclamaciones y preocupaciones, a
saber, la tendencia histórica de los agentes estatales a imponer una
autoridad dominante soberana a los pueblos indígenas, sobre la base de
reivindicaciones y aseveraciones de un derecho último o superior a las
tierras, los territorios y los recursos de los pueblos indígenas. En el
presente documento se demuestra que la doctrina del descubrimiento está
en el origen de esas reivindicaciones y aseveraciones de dominación de
los Estados.
II. Labor futura sobre el alcance mundial de la doctrina del descubrimiento
4.
El grado en que la doctrina del descubrimiento y el marco de
dominación[2] se han aplicado en la jurisprudencia y en las políticas en
África, Asia, América Central y América del Sur tendrá que ser
objeto de una investigación exhaustiva y abordarse como continuación del
presente estudio preliminar. En todo estudio que en el future se llegue
a elaborar también habrá que tomar en consideración a Australia, el
Canadá y Nueva Zelandia por tratarse de países surgidos de la historia
imperial y colonial de la corona británica. Reconocemos y apreciamos
plenamente que nuestros hermanos y hermanas indígenas hacen frente a las
consecuencias de la doctrina del descubrimiento y del marco de
dominación en sus regiones geográficas. Sin embargo, en vista del
ámbito restringido de un estudio preliminar, nuestra atención se ha
centrado ante todo en la legislación indígena federal de los Estados
Unidos. El propósito del presente estudio preliminar es servir de modelo
que marque una dirección para futuras investigaciones en otras regiones
del mundo. En el futuro será necesario realizar estudios que se ocupen
de las siete regiones oficiales definidas por el Foro Permanente. En
el presente studio preliminar se toma la legislación indígena federal de
los Estados Unidos, a la que se hace referencia en la jurisprudencia
de otros países del mundo[3], como ejemplo prototípico de la aplicación
de la doctrina del descubrimiento y del marco de dominación.
III. Alcance mundial e historia de la doctrina del descubrimiento
5.
Lo que ahora se conoce como “derecho internacional” recibía
anteriormente la denominación de derecho de gentes[4]. A fines del siglo
XIX, por ejemplo, el especialista en derecho internacional Thomas
Erskine Holland se refirió al derecho de gentes como “el derecho de la
cristiandad; tan poco aplicable a los infieles como el ‘derecho común’
de las ciudades griegas … a las sociedades de bárbaros”[5]. En 1835, el
juez John Catron (1786-1865), cuando era magistrado de la Corte Suprema
del estado de Tennessee (Estados Unidos)[6], definió oficialmente “un
principio” como parte del “derecho de la cristiandad”, en concreto
“que el descubrimiento otorgaba el derecho a asumir la soberanía sobre
los pueblos no convertidos no cristianos de África, Asia y América del
Norte y del Sur y a gobernarlos”. Catron declaró que este principio
había sido reconocido como parte del derecho de gentes “desde hace casi
cuatro siglos, y que en la actualidad es reconocido por todas las
potencias cristianas, tanto en la esfera política como judicial”[7].
6.
En el presente estudio preliminar se establece que la terminología
utilizada en los inicios del derecho internacional, como
“cristiandad” y “potencias cristianas”[8], es compatible con la
terminología recogida en documentos clave del siglo XV en adelante. Un
término más preciso para la doctrina del descubrimiento es la doctrina
del descubrimiento cristiano.
7. Al referirse a “cuatro
siglos” antes de su época, el juez Catron se remonta a mediados del
siglo XV, cuando la Santa Sede expidió desde el Vaticano numerosos
documentos, en particular las bulas papales Dum Diversas y Romanus
Pontifex. Esos decretos son parte del registro de la génesis de las
reivindicaciones opuestas planteadas por las monarquías y los Estados
cristianos de Europa de un derecho de conquista, soberanía y dominación
con respecto a los pueblos no cristianos, como también a sus tierras,
territorios y recursos durante la denominada era de los
descubrimientos[9].
8. En 1917, la Carnegie Institution
publicó la obra de Francis Gardiner Davenport titulada European
Treaties bearing on the History of the United States and its
Dependencies to 1648, una obra que permite adentrarse en la semántica
del denominado descubrimiento y de un marco internacional de dominación
al que los pueblos indígenas han estado y siguen estando sujetos, en
violación de sus derechos humanos individuales y colectivos[10]. Como
nos proponemos demostrar, en la categoría de “tierras recién
descubiertas” están incluidas las tierras de los pueblos indígenas que
las distintas potencias cristianas de Europa de aquella época
clasificaban, por ejemplo, como “paganos”, “gentiles” e “infieles”[11].
9.
La bula papal Romanus Pontifex, expedida en 1455, sirve de punto de
partida para comprender la doctrina del descubrimiento y, concretamente,
los esfuerzos históricos que las monarquías y los Estados cristianos de
Europa hicieron a partir del siglo XV para asumir y ejercer derechos de
conquista y dominación sobre los pueblos indígenas no cristianos con la
finalidad de apoderarse y sacar provecho de sus tierras y
territorios. Esos esfuerzos obedecían al propósito general de acumular
riquezas mediante la extracción ilimitada de recursos, en particular de
la minería, en los territorios tradicionales de las naciones y los
pueblos indígenas. El texto de la bula Romanus Pontifex es
ilustrativo de la doctrina del descubrimiento o del derecho derivado de
este. La aplicación de la doctrina del descubrimiento y del marco de
dominación a los pueblos indígenas y a sus tierras, territorios y
recursos dio por resultado siglos de destrucción y de etnocidio[12].
10.
Escrita por Pietro da Noceto, secretario privado y confidente del Papa
Nicolás V, la bula Romanus Pontifex señala al inicio que el documento
fue expedido a efectos de “recuerdo perpetuo”. En otras palabras, se
habría de recordar a perpetuidad[13]. Se dice que el pontífice romano
tiene la potestad de ordenar y disponer de “aquellas cosas que considera
que serán agradables a la Divina Majestad y mediante las cuales podrá
encausar a las ovejas que Dios le ha encomendado hacia el único rebaño
divino, y podrá adquirir en beneficio de esas ovejas la recompensa de la
felicidad eterna y obtener el perdón para sus almas”. Este lenguaje
parece indicar una conversión religiosa, y el documento deja ver a
continuación el marco de dominación que se habrá de aplicar a las
tierras no cristianas hasta entonces desconocidas para la cristiandad
occidental.
11. El empleo de términos como “vencer” en Romanus
Pontifex pone de manifiesto que la bula constituía un marco de
dominación, conversión y violencia que se proyectaba hacia el mundo.
Era más probable que se alcanzaran los objetivos de la Santa Sede y del
monarca portugués, decía el Papa Nicolás, “si conferimos favores
apropiados y gracias especiales a los reyes y príncipes católicos que
frenen los excesos de los sarracenos y de otros infieles enemigos del
nombre de Cristo … y que los venzan en sus reinos y moradas, aunque
estén situados en las regiones más remotas desconocidas para nosotros”.
El documento alaba las acciones por las cuales los reyes y príncipes
católicos “someten” a los no cristianos “a su propio dominio temporal,
sin escatimar esfuerzo o gasto alguno”. La Santa Sede decretó, por
consiguiente, que se ejerciera violencia para vencer a los pueblos no
cristianos de manera que, como señores, lograran imponer su dominio y
control sobre ellos y tomar posesión de sus tierras, territorios y
recursos.
12. En la bula Romanus Pontifex vuelve a quedar de
manifiesto el marco de dominación cuando el Papa Nicolás califica al
Príncipe Enrique de Portugal de “verdadero soldado de Cristo que podría
cumplir mejor su obligación con Dios si pudiera someter a ciertos
pueblos gentiles o paganos y predicarles y hacer que se les predicara el
santísimo, aunque desconocido, nombre de Cristo”[14]. Esforzarse por
emplear la violencia y la conversión religiosa con el fin de “someter” a
los pueblos no cristianos es tratar de lograr la dominación y el
sojuzgamiento de esos pueblos.
13. Los buques portugueses,
decía la bula papal, habían explorado y tomado posesión de muchísimos
puertos, islas y mares y con el tiempo habían llegado a “la provincia de
Guinuea sic”. Como resultado de ello, los portugueses habían “tomado
posesión de algunas islas y puertos y del mar adyacente a esa
provincia”. Finalmente, los navegantes portugueses “llegaron a la
desembocadura de un gran río que en general se suponía que era el Nilo”.
Después, lucharon “durante algunos años contra los pueblos gentiles o
paganos de esas partes en nombre del Rey Alfonso y del Infante”.
14.
En Romanus Pontifex se explica además que como resultado de los años de
lucha, otras islas en África occidental “fueron sometidas y se tomó
posesión de ellas y del mar adyacente en forma pacífica”. El Rey
Alfonso y el Príncipe Enrique habían explorado, “adquirido y tomado
posesión de esos puertos, islas y mares cual verdaderos señores de
ellos”, y “habían ordenado que nadie debería pretender navegar hacia
dichas provincias, o comerciar en sus puertos, o pescar en sus mares”
sin licencia, permiso y pago de tributo. Con la bendición y sanción de
la Santa Sede, el Rey Alfonso asumió el derecho a ejercer un control
completo sobre los pueblos considerados “gentiles o paganos” y sobre sus
tierras, territorios y recursos. En el presente estudio preliminar, por
marco de dominación se entiende el derecho que suponían tener o
reivindicaban los potentados, los Estados y sus sucesores a “conceder”,
“descubrir”, “adquirir” y “poseer”, y a ejercer un control permanente
sobre los pueblos indígenas no cristianos, y sobre sus tierras,
territorios y recursos.
15. El Papa Nicolás autorizó al Rey
Alfonso a que asumiera y ejerciera el control sobre las tierras no
cristianas porque la Santa Sede, “había otorgado previamente por
ejemplo, mediante la bula Dum Diversas de 1452 al mencionado Rey
Alfonso, entre otras cosas, la facultad[15] libre y amplia de invadir,
buscar, capturar, vencer y someter a todos los sarracenos y paganos sin
distinción, y a otros enemigos de Cristo dondequiera que se
encontraran, junto con los reinos, ducados, principados, dominios,
posesiones y todos los bienes muebles e inmuebles que estuvieran en su
poder o en su posesión, y de reducirlos a la esclavitud perpetua, y de
apropiarse para sí y para sus sucesores de los reinos, ducados,
principados, dominios, posesiones y bienes, y el derecho a “transformar”
(en inglés, convert) todo ello para su uso y provecho propio y de sus
sucesores …”. Esta “facultad” otorgada por la Santa Sede al Rey
Alfonso de “apropiarse” de los reinos, ducados, principados, dominios,
posesiones y todos los bienes muebles e inmuebles es una licencia papal
para apoderarse por la fuerza de todas las tierras y territorios
indígenas en las regiones localizadas y para dedicarse a la extracción
ilimitada de recursos para “uso y provecho” del monarca. En este
contexto, el significado secular del vocablo inglés convert es
“apropiarse de manera deshonesta o ilegal” de lo que pertenece a
otro[16]. Con el fin de que la apropiación por la fuerza pareciera
“lícita” y “correcta”, el Papa Nicolás declare que, en vista de que la
Sede Apostólica había proclamado previamente la “facultad” de actuar en
la forma descrita, y debido a que el rey había adquirido por ello dicha
facultad, “el Rey Alfonso ha adquirido y tomado posesión de manera
justa y lícita de esas islas, tierras, puertos y mares, que por derecho
le pertenecen al Rey Alfonso y a sus sucesores …”.
16. Así
pues, la bula Romanus Pontifex ilustra con claridad el patrón de las
reivindicaciones contemporáneas de derechos de conquista y dominación
planteadas por los Estados con respecto a los pueblos indígenas, sus
tierras, territorios y recursos naturales. Es por eso que la citada bula
papal sirve como modelo ilustrativo convincente del marco de dominación
en el que radica la causa de las violaciones de los derechos humanos,
tanto individuales como colectivos, de los pueblos indígenas.
17.
Como ya se ha señalado, el Papa Nicolás, al otorgar en Romanus Pontifex
el “derecho de conquista”, lo hizo para siempre: “Y en virtud de
aquellas y de estas cartas bulas papales de facultad, las adquisiciones
ya efectuadas, y lo que a partir de ahora se llegue a adquirir …
pertenecen por derecho y para siempre al mencionado Rey y a sus
sucesores y al Infante, y el derecho de conquista ha pertenecido y
pertenece por derecho y para siempre al mencionado Rey Alfonso, a sus
sucesores y al Infante, y a ningún otro”. La mención a los “sucesores”
del Rey Alfonso denota que los derechos de conquista y dominación eran
transferibles mediante tratados celebrados entre los Estados de Europa, a
los que se denominaba la “familia de naciones”. Muchos Estados modernos
del mundo son los sucesores políticos de esos derechos reivindicados de
conquista y dominación basados en la doctrina del descubrimiento.
IV. El marco de dominación
18.
La bula Romanus Pontifex —junto con todos los demás documentos
vaticanos y cédulas reales de esa índole— es una prueba de la doctrina
del descubrimiento de la que se han valido los Estados cristianos de
Europa y sus sucesores en el continente americano y en otras partes para
promover a escala mundial un marco de dominación y el robo de las
tierras, los territorios y los recursos de los pueblos indígenas, bajo
el disfraz de actividades consideradas como “justas” y “lícitas”. El
marco de dominación fue reconocido en una definición de trabajo del
término “pueblos indígenas” enunciada a principios del decenio de 1970:
Las
poblaciones indígenas están constituidas por los descendientes actuales
de los pueblos que habitaban el presente territorio de un país total o
parcialmente, en el momento en que llegaron a él personas de otra
cultura u origen étnico provenientes de otras partes del mundo, y que
los dominaron y los redujeron, por medio de la conquista, asentamiento u
otros medios, a condición no dominante o colonial; que viven hoy más en
conformidad con sus particulares costumbres y tradiciones sociales,
económicas y culturales que con las instituciones del país del cual
forman parte ahora, bajo una estructura estatal en que se incorporan
principalmente características nacionales, sociales y culturales de
otros segmentos, predominantes, de la población[17].
19. Hay
otro ejemplo que también ilustra este aspecto. En 1995, la Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
publicó un folleto informativo cuya introducción dice lo siguiente: “Se
han denominado pueblos indígenas o aborígenes porque estaban viviendo en
sus tierras antes de que vinieran los colonizadores de otros
lugares”[19]. La frase “antes de que vinieran los colonizadores” es un
reconocimiento de que los pueblos indígenas estaban originalmente
viviendo en sus tierras cuando otras personas llegaron con la pretensión
de ser el grupo “dominante mediante la conquista, la ocupación, la
colonización o por otros medios”. En el folleto informativo también se
hace referencia a los “colonizadores” como a “los recién llegados” que
se convirtieron en el grupo “dominante” mediante “la conquista, la
ocupación, la colonización o por otros medios”. Con el empleo de
“dominante” y de “conquista” se reconoce una historia de invasión y de
imposición por la fuerza.
20. En otras secciones del folleto
informativo se reconocen de nuevo las reivindicaciones de dominación y
la apropiación de tierras indígenas por la fuerza: “Durante toda la
historia de la humanidad, cada vez que los pueblos vecinos dominadores
han ampliado sus territorios o que colonizadores procedentes de tierras
lejanas se han apoderado por la fuerza de nuevas tierras, han corrido
peligro las culturas y el sustento —incluso la existencia— de los
pueblos indígenas”. El hecho de que se haga referencia a los pueblos no
indígenas como “dominadores” de los pueblos indígenas, y a los
“colonizadores” que se han apoderado “por la fuerza” de tierras
indígenas, establece con exactitud cuáles son los elementos que han
causado que las culturas y el sustento -incluso la existencia- de los
pueblos indígenas hayan corrido peligro. Las cuestiones de etnocidio[19]
y de lingüicidio[20] están comprendidas en la referencia a la
existencia de los pueblos indígenas puesta en peligro por las monarquías
y los Estados que reivindican su “dominación efectiva” sobre esos
pueblos, sus tierras y territorios, en violación de los derechos humanos
individuales y colectivos de los pueblos indígenas.
21. El
Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, José Martínez Cobo,
en su informe final sobre el problema de la discriminación contra las
poblaciones indígenas, utilizó conceptos clave para identificar y
reconocer la dominación como el contexto en que se insertan las
cuestiones relativas a los pueblos indígenas:
Son comunidades,
pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica
con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se
desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros
sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en
partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la
sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y
transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su
identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de
acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y
sus sistemas legales[21].
22. En la definición de trabajo que
antecede, encontramos el mismo patrón conceptual ya mencionado. La
expresión “anterior a la invasión” reconoce la invasión de los
territorios de los pueblos indígenas, mientras que “precoloniales”
reconoce los patrones del colonialismo y la colonización que han tenido
consecuencias negativas para los pueblos indígenas, sus tierras,
territorios y recursos. La frase “las sociedades que ahora prevalecen en
esos territories indígenas” considera que las sociedades no indígenas
parten del supuesto de que tienen una “fuerza o influencia superior”
sobre los pueblos indígenas y sus territorios. Por último, al referirse
a los pueblos indígenas como “no dominantes”, la definición reconoce el
hecho que las sociedades invasoras reivindican la dominación sobre los
pueblos indígenas en violación de sus derechos humanos individuales y
colectivos.
V. La doctrina del descubrimiento y los Estados Unidos de América
23.
En esta sección nos ocuparemos en detalle de la legislación indígena
federal de los Estados Unidos como ejemplo prototípico de la aplicación
de la doctrina del descubrimiento y del marco de dominación a las
naciones y pueblos indígenas. Se proporciona información que ilustra el
grado en que las leyes nacionales, en particular la legislación sobre
la propiedad, referentes a los pueblos indígenas, se han apoyado y se
siguen apoyando en la doctrina del descubrimiento y en el marco de
dominación[22].
24. El sistema de derecho indígena federal en
los Estados Unidos comprende miles de leyes emanadas del Congreso, una
abundante jurisprudencia, cientos de tratados, tanto ratificados como no
ratificados, y más de 200 años de desarrollo de una política indígena
federal[23]. Sin embargo, el presente estudio preliminar de la doctrina
del descubrimiento se mantendrá dentro de los límites del punto de
partida o premisa conceptual del sistema general plasmado en la
resolución de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre Johnson v.
McIntosh[24].
25. La premisa del sistema jurídico indígena
federal se ha vuelto aún más problemática en los últimos años por la
revelación reciente de que en la causa Johnson hubo fraude. Se trató de
un asunto fingido, resultado de un acto de colusión entre las dos
partes, que actuaron para “producir un efecto”[25]. En 1774 y 1775,
respectivamente, las empresas Illinois y Wabash Land compraron terrenos
directamente a las naciones indias Illinois y Piankeshaw en violación de
una prohibición que había decretado la corona británica a esas compras
de tierras en virtud de la Proclamación Real de 1763. En las dos
operaciones se compraron terrenos a las dos naciones indias libres e
independientes justo antes de la Declaración de Independencia y de la
Guerra Revolucionaria entre los recién declarados Estados Unidos y la
Gran Bretaña. Casi 50 años después de esas compras de terrenos, dos
parientes y herederos de Thomas Johnson, uno de los inversionistas
originales en las citadas operaciones, presentaron una demanda en el
juzgado de primera instancia del distrito de Illinois. Los abogados de
los demandantes se habían puesto a buscar a un demandado, y dieron con
William McIntosh. Los abogados del demandante contrataron a un abogado
para el demandado, es decir, el Sr. McIntosh[26].
26. Además,
el Presidente de la Corte Suprema John Marshall (1755-1835) era un
importante propietario de bienes raíces (al igual que sus familiares y
amigos), que habrían resultado afectados si el pleito se hubiera llegado
a resolver en contra de esos intereses[27]. En lugar de abstenerse de
proseguir en la causa, el juez Marshall redactó la resolución que la
Corte Suprema dictó por unanimidad[28].
27. Los Estados Unidos
recientemente integrados necesitaban fabricar una identidad política
para los indios americanos y un concepto sobre la titularidad de las
tierras indias que allanaran el camino de los Estados Unidos en su
expansión colonial hacia el oeste. El principio que la Corte Suprema
estadounidense concibió con este fin en la resolución sobre Johnson fue
que “el descubrimiento confería derechos de propiedad al gobierno, cuyos
ciudadanos lo hubieran realizado, o al gobierno por cuya facultad se
hubiera realizado, en contra de todos los demás gobiernos europeos, y
que esos derechos de propiedad podrían consumarse por vía de la
posesión”[29]. Sobre la base del concepto del “descubrimiento”, la Corte
Suprema formuló un derecho indio de “simple ocupación”. En consonancia
con este concepto, a menudo se ha argumentado que el derecho indio de
“ocupación” no es más que un derecho temporal, inferior y sujeto a los
derechos absolutos de propiedad y a la dominación última de las
antiguas potencias europeas, y posteriormente de los agentes estatales,
como los Estados Unidos[30].
28. Para ilustrar el origen del
“principio” del “descubrimiento”, Marshall examinó los términos en que
estaba redactada la cédula que beneficiaba a John Cabot y otras cédulas
reales expedidas por la corona británica:
Ninguna de las
potencias de Europa dio su asentimiento pleno a este principio de
forma menos inequívoca que Inglaterra. Los documentos referentes al tema
son amplios y completos. Ya desde 1496, el monarca inglés dio una
comisión a los Cabot a fin de que descubrieran países entonces
desconocidos para los cristianos, y tomaran posesión de ellos en nombre
del rey de Inglaterra. Dos años después, Cabot emprendió este viaje y
descubrió el continente de América del Norte donde, navegando en
dirección sur, llegó hasta Virginia. Para los ingleses, sus derechos
de propiedad se remontan a se descubrimiento”[29].
29. El
texto citado supra, tomado de la cédula otorgada por el Rey Enrique VII a
John Cabot y a sus hijos, tiene como antecedente directo la larga
tradición de las bulas papales del Vaticano ya mencionadas. Al emplear
esos términos, la corona británica procedía conforme a la opinión de que
las concesiones papales hechas con anterioridad a Portugal y a España
no podían impedir legítimamente que la corona británica emprendiera
viajes y se apropiara de tierras de “los paganos e infieles” que hasta
entonces “han sido desconocidas para todos los cristianos”. La
resolución de la causa Johnson prosigue diciendo que la cédula en favor
de Cabot constituye “un reconocimiento pleno” del “principio” o doctrina
del descubrimiento:
En este primer intento del Gobierno inglés
por adquirir territorio en este continente, percibimos un reconocimiento
pleno del principio ?del descubrimiento??que ya se ha mencionado. El
derecho del descubrimiento conferido por esta comisión se limita a los
países “desconocidos hasta entonces para todos los cristianos” y a
Cabot se le otorgaron poderes para tomar posesión de ellos en nombre
del rey de Inglaterra. De este modo, se reivindicó el derecho a tomar
posesión, sin importar la ocupación por los nativos, que eran paganos, y
se admitieron a la vez los derechos de propiedad previos de todo pueblo
cristiano que pudiera haber hecho un descubrimiento anterior”[29].
30.
Los términos empleados por la Corte Suprema evocan de nuevo el marco de
dominación. Marshall también se había remitido a ese mismo marco en una
parte anterior de la resolución sobre Johnson mediante el uso del
concepto de “dominación”:
Aunque las diferentes naciones de
Europa respetaban el derecho de los nativos, como ocupantes, hacían
valer que en ellas residía la dominación última; y, como
consecuencia de esta dominación última, reclamaban y ejercían el poder
de conceder las tierras, que aún estaban en posesión de los nativos.
Para todos queda claro que estas concesiones otorgan derechos de
propiedad a los concesionarios, sujetos únicamente al derecho de
ocupación de los indios[31].
31. Según la opinión de la Corte
Suprema de los Estados Unidos sobre el asunto recogida en Johnson, las
cédulas reales inglesas expresaban la doctrina de que los “cristianos”,
sobre la base del derecho al “descubrimiento”, habían hecho valer el
derecho a tomar posesión de cualesquiera tierras habitadas por “nativos,
que eran paganos”, es decir, no cristianos. El filósofo político Thomas
Hobbes afirmó que “al derecho de posesión se le llama dominación”[32].
Así pues, el hecho de hacer valer “un derecho a tomar posesión” no es
más que otra forma de decir “hacer valer un derecho de dominio”, o
dominación[33].
32. En la resolución sobre Johnson v.
McIntosh, la Corte Suprema de los Estados Unidos afirmó que los derechos
originales de los indios americanos “a la soberanía completa, como
naciones independientes” se habían visto “necesariamente menoscabados”
por efecto del derecho del descubrimiento. Este “derecho del
descubrimiento”, dijo la Corte, quedaba restringido a los países
“desconocidos para los cristianos”. En otras palabras, la Corte Suprema
sostuvo que al localizar tierras en el continente americano, que hasta
entonces eran “desconocidas para los cristianos”, los cristianos habían
puesto fin al derecho de las naciones indias americanas a la libertad y
la independencia. Sobre la base de esas expresiones se deduce que la
Corte Suprema de los Estados Unidos utilizó la doctrina del
descubrimiento para impedir la aplicación del primer principio del
derecho internacional a las naciones indias americanas y sus territorios
tradicionales: “La autoridad de una nación dentro de su propio
territorio es absoluta y exclusiva”[34]. Para permitirse un acceso
irrestricto a las tierras, territorios y recursos de los pueblos
indígenas, los Estados cristianos de Europa, y más tarde los agentes
estatales, consideraban que este principio solo resultaba aplicable a
ellos mismos.
33. Nadie podría presentar argumentos sensatos
en contra de la idea de que sobre la existencia de las naciones y de los
pueblos indios americanos no pesara originalmente la doctrina del
descubrimiento ni las reivindicaciones y aseveraciones de dominación de
los cristianos europeos[35]. El juez de la Corte Suprema Joseph Story
(1779-1845) expuso el argumento contrario a la existencia libre original
cuando escribió que “como infieles, paganos y salvajes, no se permitía a
los indios poseer las prerrogativas que correspondían a las naciones
independientes completamente soberanas”[36]. Como consecuencia de la
institucionalización de los conceptos de “descubrimiento” y “dominio
último” (cuyos orígenes se remontan a las bulas papales del Vaticano,
como la Romanus Pontifex) en las leyes y las políticas de los Estados
Unidos, se impuso un marco de dominación sobre las naciones y pueblos
indígenas. Esto permitió al Gobierno de los Estados Unidos apropiarse de
tierras, territorios y recursos indios y cederlos con impunidad, en
violación de los derechos humanos individuales y colectivos de los
pueblos indígenas.
VI. Terra nullius, terra nullus y la resolución Johnson v. McIntosh
34.
Hay dos términos que históricamente se han utilizado en contra de los
pueblos indígenas y que tienen el mismo significado: “carente de seres
humanos”. Los dos términos han sido la causa de la deshumanización de
los pueblos indígenas. El primero es terra nullius, una categoría
aplicada por los letrados romanos a las tierras enemigas y a lugares
como islas desiertas[37]. El segundo término es terra nullus que, de
acuerdo con Francis Lieber, el primer politólogo estadounidense, estaba
basado en el hecho de que, en la era de los descubrimientos, los
habitantes indígenas originales de una zona geográfica no estaban
bautizados como cristianos.
35. Francis Lieber (1800-1872) fue
un germano-estadounidense que emigró a los Estados Unidos en 1827 y se
convirtió en uno de los especialistas en ciencias políticas más
destacados del siglo XIX[38]. Lieber definió la doctrina de terra
nullus, con la que se hacía referencia a las tierras habitadas por
paganos, infieles o personas no bautizadas, a quienes los cristianos
trataban, en un sentido fundamental, como no existentes. Del concepto de
terra nullus derivó la opinión de que las tierras habitadas por no
cristianos eran tierras baldías o “tierras desocupadas” y “por
consiguiente a disposición de los cristianos para que ejercieran el
derecho de posesión”. “El paganismo”, escribió Lieber, cuyo significado
era no estar bautizado, “privaba a la persona [no cristiana] de aquellos
derechos que una moral verdadera considera inherente a todo ser
humano”.
36. En un ensayo de 1888, Burke Aaron Hinsdale
(1837-1900) documentó que el fundamento del derecho del descubrimiento
era “el principio según el cual podrá pasar a ser propiedad de su
descubridor lo que no pertenece a nadie”. Siguiendo los planteamientos
de Lieber, Hinsdale señaló que el razonamiento produjo efecto solo
cuando tuvo como complemento la definición de nullius hecha por la
Iglesia que, como dijo Hinsdale, “sentó la premisa necesaria”. “Si se
concede que la res nullius es propiedad de quien la encuentra, que un
infiel es nullius no existente; que el indio americano salvaje es un
infiel [nullius o no existente], entonces el razonamiento está
completo”. Hinsdale dijo que en este razonamiento, basado en la premisa
de la condición de no bautizados de los habitantes originales de las
tierras “descubiertas”, radicaba “el origen del derecho del
descubrimiento, el criterio que las naciones que se dividieron el
Nuevo Mundo invocaban en las controversias territoriales, y el
fundamento último de los derechos de propiedad en los Estados Unidos en
su totalidad. En este punto, Hinsdale se refirió a la resolución sobre
Johnson v. McIntosh diciendo que el derecho del descubrimiento
constituía “el fundamento último de los derechos de propiedad en los
Estados Unidos en su totalidad”[39].
37. El juez de la Corte
Suprema Joseph Story fue contemporáneo de Francis Lieber. Durante algún
tiempo, los dos hombres se movieron en los mismos círculos
intelectuales, y Story contribuyó con más de 120 páginas a la
Encyclopaedia Americana de Lieber[40]. El juez Joseph Story también
intervino en la resolución de la causa Johnson v. McIntosh de 1823. Un
decenio después de que se dictara esa resolución, Story publicó, en
1833, sus Commentaries on the Constitution of the United States, obra en
la que examinó “el origen de los derechos de propiedad sobre el
territorio de las colonias” y, a propósito del origen de los derechos
europeos de propiedad en el continente americano y de la bula papal
Inter Caetera del siglo XV, escribió lo siguiente:
Los indios
pertenecían a una raza salvaje, sumida en las profundidades de la
ignorancia y el paganismo. Como no era posible acabar con ellos por su
falta de religión y justa moral, habría que rescatarlos de sus errores.
Tenían que ceder frente al genio superior de Europa y, al canjear sus
hábitos salvajes y envilecidos por a civilización y la cristiandad,
obtendrían más a cambio de cada sacrificio y sufrimiento. También se
convocó la autoridad papal para propiciar estos grandes designios; y con
el fin de derrocar el paganismo y propagar la religión católica,
Alejandro VI, mediante una bula expedida en 1493, otorgó a la corona de
Castilla la totalidad del inmenso territorio entonces descubierto, o por
descubrirse, entre los polos, siempre que en ese entonces ningún
príncipe cristiano fuera el poseedor de dicho territorio[41].
En
consecuencia, una vez establecido el principio de que el descubrimiento
confería derechos de propiedad al gobierno, cuyos ciudadanos lo hubieran
realizado, o al gobierno por cuya facultad se hubiera realizado, en
contra de todos los demás gobiernos europeos[42], se deducía casi
naturalmente que todos los gobiernos, dentro de los límites de sus
descubrimientos, excluían a todas las demás personas del derecho a
adquirir tierras en virtud de una concesión, del tipo que fuera,
otorgada por los nativos[43](sin cursivas en el original).
38.
En los dos párrafos citados supra, Story estableció una conexión
directa entre la bula papal Inter Caetera de 1493 y el derecho del
descubrimiento manifestado en la resolución Johnson[44]. En virtud de
ello, Story situó esa resolución - el punto de partida del derecho
jurisprudencial federal de los Estados Unidos aplicable a los pueblos
indios – en el contexto no sólo del decreto Inter Caetera, sino también
en el contexto más amplio de numerosos documentos que el Vaticano
expidió a los monarcas portugueses y españoles durante la denominada era
de los descubrimientos, incluido el marco de dominación que figura en
las bulas papales Dum Diversas y Romanus Pontifex.
39. Sobre
la base del concepto de terra nullus y de la doctrina del
descubrimiento, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró, en la
resolución sobre Johnson, que la corona británica no había establecido
“ninguna distinción entre tierras baldías y tierras ocupadas or los
indios”[45]. Dicho de otro modo, la Corte Suprema alegó que la corona
británica consideraba las tierras de los indios americanos como si
fueran tierras baldías. En The International Law of John Marshall,
Benjamin Munn Ziegler explicó la declaración de la Corte sobre las
tierras baldías de la siguiente manera: “uno de los medios más antiguos
de los que se han valido las naciones para adquirir territorio ha sido
el descubrimiento de tierras no ocupadas previamente”. En una nota
explicativa, Ziegler añadió: “El término ‘tierras no ocupadas’ se
refiere por supuesto a las tierras en América que, al ser descubiertas,
estaban ‘ocupadas por los indios’ pero ‘no ocupadas por los
cristianos’”[46].
40. George Grafton Wilson (1863-1951),
profesor en Brown University, Harvard University, Fletcher School of Law
and Diplomacy y Naval War College de los Estados Unidos, expresó el
mismo punto de vista. Sobre la base de la resolución relativa a Johnson
v. McIntosh, Wilson afirmó que “Inglaterra, Francia, Holanda, Portugal y
España sostenían por igual que el descubrimiento de tierras previamente
desconocidas para los cristianos otorgaba al descubridor cristiano el
derecho de tomar posesión de esas tierras”[47].
VII. La doctrina del descubrimiento en la época contemporánea
41.
A mediados del siglo XX, la Corte Suprema de los Estados Unidos
reafirmó e hizo suya la doctrina del descubrimiento. Quinientos años
después de que fuera expedida la bula Romanus Pontifex, la Corte Suprema
dictó su resolución en la causa Tee-Hit-Ton Indians v. The United
States[48]. Ese asunto tenía que ver con el pueblo tee-hit-ton cuya
lengua es el tlingit y cuyas “costumbres, leyes y tradiciones son
similares a las de otros pueblos tlingit” en lo que en la actualidad se
denomina Alaska[49]. En 1947, el Congreso de los Estados Unidos autorizó
al Secretario de Agricultura a que vendiera la madera procedente del
bosque nacional Tongass, que el Congreso había establecido en una zona
que comprendía en parte el territorio tradicional de los indios
tee-hit-ton y tlingit. El 20 de agosto de 1951, el Servicio Forestal de
los Estados Unidos vendió a la empresa Ketchikan Pulp and Paper “el
derecho a explotar toda la madera en el bosque nacional Tongass,
estimada en 1.500.000 pies cúbicos”. Poco después, los tee-hit-ton
presentaron una demanda, alegando que “eran los únicos propietarios de
la tierra y del agua objeto de controversia; que nunca habían vendido o
traspasado la tierra a ningún tercero; y que pedían un fallo judicial
por los daños y perjuicios causados por la apropiación del bosque
nacional Tongass, más intereses”[50].
42. Al cabo de un
tiempo, los abogados que representaban al Gobierno de los Estados Unidos
presentaron un expediente con sus argumentos ante la Corte Suprema
que se basaban en parte en la doctrina del descubrimiento y en la época
de las bulas papales del Vaticano, y en el que alegaron que, según un
principio generalmente reconocido del derecho internacional, “las
tierras de los paganos e infieles” podían ser objeto de adquisición
(apropiación) por parte de “las naciones cristianas”[51]. Bastarán
algunas observaciones para situar en su contexto el argumento jurídico
de los Estados Unidos sobre “las naciones cristianas”: hasta 1856,
existía una identidad política internacional colectiva, compuesta de
diferentes monarquías y Estados, que conocía con distintos nombres, por
ejemplo, “la cristiandad”, “la comunidad cristiana” y “la familia de
naciones” (“las naciones cristianas de Europa y sus ramas en América”).
De conformidad con estos antecedentes, los abogados del Gobierno
empezaron el resumen de sus alegatos con una referencia a la resolución
sobre Johnson: “Un principio generalmente reconocido del derecho
internacional es que, con respecto a las tierras de este continente,
el descubrimiento confería derechos de propiedad al gobierno,
cuyos ciudadanos lo hubieran realizado, o al gobierno por cuya facultad
se hubiera realizado, en contra de todos los demás gobiernos europeos,
y que esos derechos de propiedad podrían consumarse por posesión
(Johnson v. McIntosh, 8 Wheat. 543, 573)”. Los abogados añadieron: “...
en virtud del principio del descubrimiento, las naciones descubridoras
reivindicaban la titularidad completa y exclusiva a las tierras
descubiertas, sujeta únicamente al derecho de ocupación por parte de los
indios que lo retenían solo por gracia del soberano”[51].
43.
Bajo el encabezamiento “Argumento”, los abogados del Gobierno se
remitieron a la era multisecular de “las naciones cristianas de Europa”.
Incluyeron un análisis de la época de la bula papal Romanus Pontifex:
“Antes de la gran era de los descubrimientos, que tuvo sus inicios a
finales del siglo XV, las naciones cristianas de Europa adquirieron
jurisdicción sobre las tierras recién descubiertas en virtud de las
concesiones hechas por los Papas, quienes reivindicaron la facultad de
conferir a los monarcas cristianos el derecho a adquirir los territorios
que estuvieran en posesión de paganos e infieles”[52].
44.
Los abogados del Gobierno en Tee-Hit-Ton prosiguieron con el siguiente
razonamiento basado en las bulas papales del Vaticano:
Por
ejemplo, en 1344, Clemente VI otorgó las Islas Canarias a Luis de España
que había prometido conducir a los isleños al culto de Cristo; y,
después de que Colón descubriera el Nuevo Mundo, en 1493 y 1494,
Alejandro VI expidió bulas por las que concedió a España todas las
tierras situadas al oeste de una línea ubicada a 100 leguas al oeste de
las islas Azores y de Cabo Verde que no estuvieran bajo dominio
cristiano. Debido al quebrantamiento de la autoridad papal y a la
inmensidad del territorio abarcado, la segunda de esas bulas no fue
aceptada por las demás naciones y ni siquiera España se atuvo demasiado a
ella, de manera que fue necesario que las naciones cristianas
civilizadas de Europa formularan un nuevo principio que todas pudieran
reconocer como la ley que regularía entre las propias naciones el
derecho de adquisición de territorios en el Nuevo Mundo que habían
encontrado habitados por indios que, conforme a las normas europeas,
eran paganos e incivilizados51.
45. El juez Stanley Forman
Reed pronunció el fallo alcanzado por mayoría en Tee- Hit-Ton Indians
v. The United States. Antes de explicar esta resolución de la Corte es
necesario, no obstante, mencionar primero el asunto Alcea Band of
Tillamooks v. The United States, que la Corte examinó en 1946[53]. Al
respecto, la Corte Suprema resolvió por mayoría que el grupo alcea de
los indios tillamook, en Oregón (Estados Unidos), tenía derecho a una
indemnización monetaria debido a que el Gobierno de los Estados Unidos
se había apropiado de sus tierras ancestrales. Sin embargo, el juez
Reed, que redactó la opinión de la minoría, no estuvo de acuerdo. Para
argumentar que el grupo alcea de los indios tillamook no tenía derecho a
una indemnización monetaria por la apropiación de sus tierras
ancestrales por parte del Gobierno de los Estados Unidos, el juez Reed
se basó en la resolución Johnson v. McIntosh de 1823.
46. Como
sustento principal de su razonamiento en la causa Alcea Band, el juez
Reed señaló que en la resolución sobre Johnson v. McIntosh se había
planteado la teoría de que el “descubrimiento” de tierras indias “por
las naciones cristianas confería a estas soberanía y derechos de
propiedad con respecto a las tierras descubiertas”. Este planteamiento
corresponde, claro está, a la idea que el juez Catron sostuvo en State
v. Foreman en el sentido de que “según la ley de la cristiandad, el
descubrimiento confería el derecho a asumir la soberanía sobre los
nativos no convertidos y a gobernarlos”[54].
47. Al redactar
la opinión de la mayoría de los integrantes de la Corte Suprema sobre la
causa Tee-Hit-Ton, el juez Reed coincidió con el argumento presentado
por los abogados que actuaban en nombre de los Estados Unidos. También
utilizó el mismo razonamiento en relación con la doctrina del
descubrimiento que ya había expresado en Alcea Band of Tillamooks. Dijo
que estaba “bien establecido” que los indios americanos tenían derecho a
reivindicar tierras en América del Norte “tras la llegada del hombre
blanco, con arreglo a lo que en ocasiones se denomina derecho o permiso
otorgado a los indios por los blancos para ocupar las tierras. Esa
descripción significa simple posesión que el Congreso no reconoce
específicamente como propiedad. Después de la conquista, se les permitió
ocupar porciones del territorio sobre el que previamente habían
ejercido ‘soberanía’, en el sentido que nosotros damos al término. No se
trata de un derecho de propiedad, sino que equivale a un derecho de
ocupación que el soberano confiere”. Dijo además que “el soberano podrá
dar por terminado este derecho de ocupación y disponer plenamente de las
tierras sin que tenga ninguna obligación jurídica de compensar a los
indios”. La mención a “la conquista” remite al marco de dominación, y
el juez Reed prosiguió diciendo: “Desde hace tiempo, esta posición de
los indios se ha racionalizado con arreglo a la teoría de que el
descubrimiento y la conquista confieren soberanía y titularidad a los
conquistadores sobre las tierras así adquiridas”[55].
48. En
la sección correspondiente a “Derechos de propiedad” de su obra Elements
of International Law, Henry Wheaton escribió el texto siguiente que,
sobre la base de la cita del juez Reed, revela el contexto en que se
situó la resolución de la Corte Suprema sobre Tee-Hit-Ton:
Entre
las naciones de Europa, fueron los españoles y los portugueses quienes
encabezaron los espléndidos descubrimientos marítimos en Oriente y
Occidente, en los siglos XV y XVI. Según las ideas prevalecientes en ese
entonces en Europa, las naciones paganas de los demás rincones del
mundo eran presa y botín legítimos de sus conquistadores civilizados
y, entre las potencias europeas, era el Soberano Pontífice el árbitro
supremo cuando había que dirimir reclamaciones opuestas … Así, la bula
del Papa Alejandro VI excluyó de la concesión otorgada a España todas
las tierras que con anterioridad hubieran sido ocupadas por cualquier
otra nación cristiana [en cursivas en el original]; y la patente
otorgada por Enrique VII de Inglaterra a John Cabot y a sus hijos los
autorizaba a “buscar y descubrir todas las islas, regiones y provincias
que puedan pertenecer a paganos e infieles, y a someter, ocupar y tomar
posesión de esos territorios, como vasallos y lugartenientes del rey”.
Del mismo modo, la concesión expedida por la Reina Isabel a Sir Humphrey
Gilbert lo autorizaba a “descubrir las tierras, países y territorios
alejados y bárbaros que no estén efectivamente en posesión de ningún
príncipe o pueblo cristiano y a tomar, ocupar y disfrutar de ellos,
junto con todos sus productos, jurisdicciones y regalías”. Fue así como
se convirtió en una máxima de las políticas y las leyes que el derecho
de los indios nativos estaba subordinado al de los primeros
descubridores cristianos, cuya reivindicación suprema excluía a la que
pudiera plantear cualquier otra nación civilizada y, de manera
paulatina, extinguía la de los nativos[56].
49. La Corte
Suprema de los Estados Unidos todavía utiliza en el siglo XXI la
doctrina del descubrimiento como un principio jurídico activo, como se
hizo patente en la causa City of Sherrill v. Oneida Indian Nation of New
York[57], resuelta en marzo de 2005, exactamente 50 años después de
la resolución sobre Tee-Hit-Ton. El asunto tenía que ver con una
controversia por los impuestos aplicados a las tierras ancestrales de la
nación india oneida. Durante los alegatos orales, quedó claro que el
asunto dependería de lo que opinara la Corte con respecto a la
“soberanía” que la nación india oneida pudiera tener sobre las tierras
ancestrales que la nación oneida había vuelto a adquirir. Para situar la
resolución de la Corte en un contexto y pronunciarse sobre la situación
de la nación india oneida en materia de soberanía, la Corte Suprema se
basó en la doctrina del descubrimiento. Así lo revela la nota 1 de pie
de página de la opinión que redactó la juez Ruth Bader Ginsberg en
nombre de la mayoría de la Corte: “Con arreglo a la ‘doctrina del
descubrimiento’”, escribió la juez Ginsberg, “la titularidad para el
ejercicio del dominio eminente sobre las tierras que los indios ocupaban
a la llegada de los colonizadores recayó en el soberano, que primero
fue la nación europea descubridora y después los Estados originales y
los Estados Unidos”. Como se documenta en el presente estudio
preliminar, la referencia de la Corte Suprema a la doctrina del
descubrimiento sitúa la resolución de la Corte sobre Sherrill v. Oneida
Indian Nation of New York en el contexto del marco de dominación que se
remonta a la época de las bulas papales del Vaticano.
VIII. Conclusión
50.
En el presente estudio preliminar se ha documentado que, durante más de
500 años, la doctrina del descubrimiento ha sido mundial en su alcance y
en su aplicación. Por lo menos otros dos gobiernos, los de Australia y
el Canadá, además de los Estados Unidos, han citado la resolución sobre
Johnson v. McIntosh a fin de hacer valer la doctrina del descubrimiento
y, al hacerlo, se han referido a esta doctrina y al marco de dominación.
Los juristas no indígenas y los agentes estatales han entretejido la
doctrina del descubrimiento en el derecho internacional y la legislación
interna. En el contexto de los Estados Unidos, se trata, entre otros,
del Presidente de la Corte Suprema John Marshall, el juez Joseph Story,
Henry Wheaton, el juez John Catron, Francis Lieber, B. A. Hinsdale,
Alpheus Snow, George Grafton Wilson, el juez Stanley Reed, los abogados
que, en nombre de los Estados Unidos, prepararon el expediente sobre la
causa Tee-Hit-Ton Indians v. The United States, y la juez Ruth Bader
Ginsberg. Todos ellos se basaron en la doctrina del descubrimiento que,
como ha quedado demostrado en el presente estudio preliminar, se origina
en el marco de dominación y lo viene perpetuando, generación tras
generación, desde la era de la cristiandad y de las bulas papales del
Vaticano[58].
IX. Recomendación
51. La información y
el material que figuran en el presente estudio preliminar sobre la
teoría jurídica internacional conocida como la doctrina del
descubrimiento apuntan a la necesidad de proseguir el estudio y examen
del tema y llevar a cabo una evaluación y exploración más amplia de las
cuestiones que aquí se han planteado sobre las violaciones de los
derechos inherentes de los pueblos indígenas, reconocidos en particular
en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas. Recomendamos, en consecuencia, que se convoque una
reunión de un grupo de expertos internacionales que analicen en detalle
las conclusiones y consecuencias del presente estudio preliminar sobre
la doctrina del descubrimiento y presenten sus conclusiones al Foro
Permanente para las Cuestiones Indígenas en su período de sesiones
anual.
Anexo:
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Notaciones
[1]
Juez John Catron de la Corte Suprema de Tennessee en la causa State v.
Foreman, 16 Tenn. (8 Yerg.) 256, 277 (1835). En los párrafos 5 a 17
infra se expone con mayor detenimiento la manera en que se relaciona el
fallo del juez Catron con el presente estudio preliminar.
[2] El
vocablo latino dominium: de dominus derivado del sánscrito domanus (el
que somete) expresaba muy bien la idea de propiedad prevaleciente en el
Viejo Mundo. En latín, dominus tiene el mismo significado principal, es
decir, “el que ha sometido”, que de manera natural se amplía para querer
decir “amo, dueño, señor, propietario”. Dominium toma de dominus el
sentido de “propiedad absoluta” con un significado jurídico especial de
derecho real de propiedad (véase Lewis y Short, A Latin Dictionary
(edición de 1969)) Por su parte, la palabra dominatio adquiere un
sentido más amplio hasta abarcar “imperio, dominio” y tiene además un
significado secundario odioso de poder irrestricto, dominio absoluto,
señorío, tiranía, despotismo. El poder político surgido de la propiedad
—del dominium— era, de hecho, dominación (William Brandon, New Worlds
for Old (1986)). En el presente estudio preliminar, la expresión
“marco de dominación” se emplea en este último sentido. Las
reivindicaciones y aseveraciones de los Estados con respecto al
“dominio” y a la soberanía sobre los pueblos indígenas y sus tierras,
territorios y recursos provienen de estos significados funestos,
transmitidos desde la época del imperio romano, y de una historia de
deshumanización de los pueblos indígenas. Aquí radica la causa de los
problemas actuales de los pueblos indígenas en la esfera de los derechos
humanos.
[3]En Conquest by Law, el profesor Lindsay Robertson
afirma que la resolución sobre Johnson v. McIntosh ha tenido un alcance
mundial. Continúa diciendo que “en su resolución de 1984 sobre Guerin v.
The Queen, por ejemplo, la Corte Suprema del Canadá, tras citar la
resolución sobre Johnson, sostuvo que ‘los indios tienen derecho a
ocupar y a poseer ciertas tierras cuyo dominio último corresponde a la
corona’. Con arreglo a la legislación del Canadá, como también a la
legislación de los Estados Unidos, las tribus perdieron la propiedad de
sus tierras en virtud del
descubrimiento”. Robertson menciona más
adelante que el Tribunal Superior de Australia citó la resolución sobre
Johnson en una opinión sorprendente —Mabo v. Queensland— en la que, si
bien se reconocieron por primera vez las reivindicaciones de tierras
formuladas por australianos indígenas, se acotaron no obstante esas
reivindicaciones al amparo de una variación de la doctrina del
descubrimiento. También en este caso, se reconoció que el soberano
europeo descubridor era el propietario de la titularidad subyacente a
las tierras indígenas. Sin embargo, el profesor Robertson no parece
cuestionar o impugnar la afirmación de que el “descubrimiento” dio lugar
a que las naciones y pueblos indígenas “perdieran” la propiedad de sus
tierras. En el contexto canadiense, en el libro Aboriginal Law de Thomas
Issac, Johnson v. McIntosh aparece bajo el epígrafe “Aboriginal Title”
(derechos de propiedad aborígenes) del índice. De hecho, el texto de esa
resolución es el segundo documento en el libro de Issac, después de la
Proclamación Real Británica de 1763.
[4] En otros tiempos, los
comentaristas del derecho internacional solían utilizar el término
“derecho de gentes”. Vattel ofrece un ejemplo: “Cuando surgen dudas
acerca de lo que es el derecho de gentes, una norma admitida ya por
todas las naciones europeas es que, por señalar los principios de la
justicia natural, todos deben invocar y observar nuestra religión común,
la cristiana, como norma inquebrantable de interpretación” (Emmerich
Vattel, The Law of Nations). Henry Wheaton proporciona otro ejemplo que
viene al caso. En el prefacio de la tercera edición de su obra Elements
of International Law, Wheaton escribió en 1845: “Durante la Edad Media,
los Estados cristianos de Europa empezaron a unirse y a reconocer la
obligación de un derecho internacional común a todos los que profesaran
la misma fe religiosa”, y agregó que “el origen del derecho de gentes en
la Europa moderna puede rastrearse, en consecuencia, a dos fuentes
principales: el derecho canónico y el derecho civil romano”. En el
presente estudio preliminar se utilizan frases como “los Estados
cristianos de Europa” o “las naciones cristianas de Europa” porque
corresponden a la terminología realmente en uso en la época en que se
formuló la doctrina.
[5] Thomas Erskine Holland, Studies in International Law (Oxford, At the Clarendon Press, 1898).
[6]
El Presidente de los Estados Unidos, Andrew Jackson, nombró a Catron
juez de la Corte Suprema del país en marzo de 1837. Por consiguiente,
Catron fue trasladado al más alto tribunal en el sistema estadounidense,
junto con su influencia y su forma de pensar.
[7] Véase la nota
1. Catron enunció además el alcance mundial de la doctrina del
descubrimiento y del marco de dominación en los siguientes términos:
“Que desde el Cabo de Hornos hasta la Bahía de Hudson, es la única norma
conocida de poder soberano mediante la cual se ejerce coerción sobre el
indio nativo. Nuestra reivindicación se basa en el derecho a obligar a
obedecer. Puede que el moralista la denuncie, a lo que nosotros
respondemos que es la
legislación nacional”.
[8] Por
“potencias cristianas” se entiende lo que antiguamente se conocía como
los Estados miembros de la “familia de naciones”. En el Webster’s New
International Dictionary of the English Language, se cita al
especialista en derecho internacional Thomas Erskine Holland que, a
propósito del término “familia de naciones”, dijo que “puede afirmarse
que comprende a las naciones cristianas de Europa y sus ramas en
América, a las que hay que agregar el imperio otomano, que fue admitido
en el ‘concierto europeo’ en virtud del tratado de París de 1856. Dentro
de este círculo de los elegidos, al que ahora el Japón también
reivindica su derecho a ingresar, todos los Estados son iguales, de
conformidad con la teoría del derecho internacional”. En el mismo
volumen figura la siguiente definición: “Familia de naciones. El
conjunto de Estados (originalmente, las naciones cristianas de Europa)
que, como resultado de sus antecedentes históricos, han heredado una
civilización común y se sitúan en un nivel similar de opinión moral y
política o que, según lo reconocen esos Estados, se sitúan en ese
nivel”.
[9] Véase Francis Gardiner Davenport, European Treaties. Las citas que figuran en los párrafos 8 a 17 infra son de Davenport.
[10]
La doctrina del descubrimiento fue producto de una época en que no se
consideraba humanos a los pueblos no cristianos. Como lo señaló Henry
Wheaton en su obra Elements of International Law, “las naciones paganas
de todos los demás rincones no cristianos del mundo eran presa y botín
legítimos de sus conquistadores civilizados”.
[11] También se utilizaban los términos “bárbaros” y “salvajes”. Véanse asimismo las notas 3 y 7 supra.
[12]
A los fines del presente estudio, el término “etnocidio” abarca las
consecuencias destructivas que para los pueblos acarrea su expulsión
de sus tierras y territorios tradicionales, en violación de su
integridad humana y de sus derechos humanos.
[13] El concepto de “recuerdo perpetuo” coincide con el hecho de que el Papa Nicolás V expidió su concesión “para siempre”.
[14]
La definición de “someter” revela que el verbo evoca y conlleva el
marco de dominación: “conquistar por la fuerza y por un poder superior y
sojuzgar: Vencer, Aplastar”. El adjetivo “sometido” significa “tener
bajo control o sojuzgado por la fuerza militar”. (Webster’s Third
International Dictionary of the English Language Unabridged, 1993). El
que somete o que ha logrado someter es el que asume una posición de
dominación. Este término, por su parte, nos
lleva a una “posición
dominante en un orden de fuerza”. Y, por último, “dominante” nos lleva
a una posición “de superioridad, de control o de supremacía sobre todos
los demás por motivos de fuerza o poder superior”. Thomas Hobbes, en
Leviathan, declaró que el “dominio adquirido por conquista o victoria en
la guerra es aquel que algunos escritores denominan despótico”. Estima
que el término proviene de la palabra griega que significa “señor o amo”
y dice que el dominio despótico es el que ejerce el amo sobre su
sirviente.
[15] En este contexto, la palabra “facultad”
significa “la capacidad de actuar o hacer”. Por ende, el Papa Nicolás
decía que la Santa Sede, en virtud de su autorización previa, había
otorgado al Rey Alfonso la capacidad de “invadir, buscar, [y] vencer”.
[16]
Webster’s Third International Dictionary. Invadir las tierras de otros
pueblos y pretender apropiarse de ellas es realizar un acto de
“apropiación ilícita de los bienes ajenos” (en inglés, conversion). En
Black’s Law Dictionary (5ª edición) figura la siguiente definición de
ese vocablo inglés: La arrogación ilegítima y el ejercicio del derecho
de propiedad sobre bienes o efectos personales pertenecientes a otro,
para alterar su condición o con fines de exclusión de los derechos del
otro. Todo acto ilegítimo que priva de sus bienes a un propietario de
manera permanente o por tiempo indefinido. El ejercicio ilegítimo e
ilegal de dominio y control sobre los bienes personales de otro, con
fines de exclusión de los derechos del propietario o de forma
incompatible con esos derechos. Desde la perspectiva de los pueblos
indígenas, las arrogaciones y los actos de las potencias europeas
cristianas destinados a “invadirlos, capturarlos, vencerlos y
someterlos” y apoderarse de todos sus bienes muebles e inmuebles eran
ilegítimos e ilegales según los regímenes jurídicos indígenas e
incompatibles con los derechos inherentes y originales de los
propietarios.
[17] Véase Patrick Thornberry, Human Rights and
Indigenous Peoples (Manchester University Press, 2002). Véase también el
informe preliminar del Relator Especial de la Comisión de Derechos
Humanos, José Martínez Cobo, de 29 de junio de 1972
(E/CN.4/Sub.2/L.566).
[18] Folleto informativo núm. 9 (Rev.1)
titulado “Los derechos de los pueblos indígenas”, relacionado con el
programa de actividades del Decenio Internacional de las Poblaciones
Indígenas del Mundo (1995-2004) (resolución 50/157 de la Asamblea
General, anexo).
[19] Véase la nota 12 supra.
[20] Según
el uso que se da al término en el presente estudio preliminar, por
“lingüicidio” se entiende la historia de las leyes y las políticas
puestas en práctica en un afán por destruir las lenguas de los pueblos
indígenas.
[21] “Study on the problem of discrimination of
indigenous populations” (Estudio de la discriminación contra las
poblaciones indígenas) (E/CN.4/Sub.2/476 y adiciones;
E/CN.4/Sub.2/1982/2
y adiciones; E/CN.4/Sub.2/1983/21 y adiciones). Se puede consultar en
www.un.org/esa/socdev/unpfii/en/spdaip.html.
[22] En la
legislación indígena federal de los Estados Unidos, el marco de
dominación suele denominarse “doctrina de facultades plenarias”. Con
arreglo a la Constitución de los Estados Unidos, la reglamentación de
las relaciones del Gobierno con los indios americanos corresponde
exclusivamente al Gobierno federal, y no a los gobiernos estatales. La
atribución del Congreso para promulgar leyes sobre asuntos que atañen a
los indios americanos suele denominarse “las facultades plenarias del
Congreso”, lo que da lugar a una expresión de uso corriente: “El
Congreso tiene facultades plenarias sobre los asuntos indios”. El marco
de dominación queda plasmado en la frase: “El Congreso tiene facultades
plenarias sobre las naciones o tribus indias” (véase Wilkins, American
Indian Sovereignty).
[23] Véase, en general, Felix Cohen, Handbook of Federal Indian Law
[24]
Los inicios del derecho jurisprudencial indígena federal en los Estados
Unidos suelen denominarse Trilogía Marshall, que consta de tres
resoluciones de la Corte Suprema dictadas bajo la conducción de su
Presidente John Marshall: se trata de Johnson’s Lessee v. McIntosh8
Wheat. 543 (1823); Cherokee Nation v. Georgia 30 U.S. 1 (1831); y
Worcester v. Georgia 31 U.S. 515 (1832). El análisis de las tres causas
rebasa el ámbito del presente estudio preliminar. Sin embargo, por ahora
es importante señalar que en Worcester v. Georgia, el Presidente de la
Corte Suprema Marshall modificó la opinión que había expresado en la
resolución sobre Johnson, en la medida en que se aplicaba en lo
individual a estados de los Estados Unidos. En Worcester, por ejemplo,
Marshall dijo que la doctrina del descubrimiento no podía anular los
derechos previos de quienes no habían estado de acuerdo con esa
doctrina. Dicho de otro modo, el “descubrimiento” no podía ser la causa
de que los derechos indios dejaran de existir. Marshall declaró además
que el principio del descubrimiento no podía afectar los derechos de
quienes ya tuvieran posesión de la tierra. Por problemas de espacio, no
es posible examinar las consecuencias de estas afirmaciones. En todo
caso, es la resolución sobre Johnson y no sobre Worcester la que en
reiteradas ocasiones se ha caracterizado por sentar las bases
conceptuales de la titularidad india en los Estados Unidos de América.
[25] Lindsay Robertson, Conquest by Law. La expresión “producir
un efecto” se refiere a un acto de colusión entre dos partes para
producir un efecto determinado en un tribunal. Las dos “partes” sólo
fingían que había un pleito entre ellas para lograr que el asunto
llegara al sistema judicial estadounidense.
[26] Robertson, Conquest by Law.
[27] Ibíd.
[28] Peter d’Errico, “John Marshall: Indian Lover?”.
[29] Johnson v. McIntosh en 576.
[30]
En el expediente sobre la causa Tee-Hit-Ton se hizo referencia a este
concepto cuando los abogados que representaban a los Estados Unidos
argumentaron que el “derecho de ocupación por parte de los indios”
solo “lo retenían los indios por gracia del soberano”. Véanse párrafos
41 a 49 infra.
[31] Johnson v. McIntosh en 574.
[32] Thomas Hobbes, Leviathan, cap. XVI.
[33] La forma en que se emplean los términos “dominio último” y “derecho de posesión” en los
Estados
Unidos como conceptos del derecho de los bienes remite nuevamente el
examen de la cuestión a la etimología de dominium según Willian Brandon:
“poder irrestricto, dominio absoluto, señorío, tiranía, despotismo. El
poder político surgido de bienes —dominio— era, de hecho, dominación”
(véase la nota 2 supra).
[34] Francis Wharton, A Digest of International Law of the United States, vol. I.
[35]
Muchos consideran que el teólogo español Francisco de Vitoria es el
“padre” del derecho internacional. En sus conferencias en la Universidad
de Salamanca, examinaba la cuestión de los “derechos de propiedad por
descubrimiento”. Su conclusión era que no había necesidad de abundar
mucho sobre esa forma de derechos de propiedad porque “los bárbaros eran
los verdaderos propietarios de sus tierras, tanto desde el punto de
vista público como privado”. Los partidarios y defensores de la doctrina
del descubrimiento y del marco de dominación han hecho caso omiso del
convincente análisis de Vitoria al respecto (James Brown Scott, The
Catholic Conception of International Law).
[36] Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States.
[37]
Steven T. Newcomb, Pagans in the Promised Land. Salvo indicación en
contrario, las citas que figuran en los párrafos 35 y 36 son de Newcomb.
[38] Se atribuye a Francis Lieber el mérito de haber concebido
la creación del Institut de droit international. Se convirtió en asesor
del Presidente Abraham Lincoln durante la guerra civil en los Estados
Unidos, y colaboró con el Departamento de Guerra de la Unión y con el
Presidente Lincoln en la redacción de directrices jurídicas para el
Ejército de la Unión. Su código, conocido como Código Lieber, llegó a
ser adoptado por otras organizaciones militares en el mundo y más
adelante sería la base del derecho de guerra.
[39] B. A. Hinsdale, “The Right of Discovery”.
[40]
La contribución de Story a la Enciclopædia de Lieber consistió en
trabajos no firmados sobre el derecho natural y sobre el derecho
estadounidense e inglés.
[41] En una nota de pie de página Story
escribió: “’Ut fides Catholica, et Christiana Religio nostris
praesertim temporibus exaltetur, &c., ac barbarae nationes
deprimantur, et ad fidem ipsam reducantur’, es lo que dice la bula. 1
Haz. Coll. 3”. La traducción del latín sería: “Entre otras obras muy del
agrado de la Divina Majestad y apreciables para nosotros, esta ocupa
sin duda el lugar principal, que en nuestra era la fe católica y la
religión cristiana en especial se exalten y por todas partes se
extiendan y propaguen, que se procure la salud de las almas y que las
naciones bárbaras sean derrocadas y convertidas a la fe” (Davenport).
Con el uso del vocablo latino deprimatur se evoca el marco de dominación
por su doble significado de “derrocadas” y “subyugadas”.
[42] 42 El texto en cursivas es una cita literal y sin comillas tomada de la resolución sobre Johnson v. McIntosh.
[43]
Aquí Story citó el volumen 3 de la obra del Presidente de la Corte
Suprema John Marshall, A History of the Colonies (3 Marshall, Hist. Col.
13, 14). La obra de Marshall fue publicada en 1824, pocos meses después
de la resolución sobre Johnson v. McIntosh.
[44] En la mención
que hace Story de la bula papal de 1493 queda reflejado el marco de
dominación tal como se desprende del texto en latín de una bula papal
expedida por el Papa Alejandro VI, que el autor cita. El Papa, por
ejemplo, exhortó a que las naciones no cristianas, —“naciones
bárbaras”—, fueran “subyugadas” y a que “se propagara el imperio
cristiano” (Davenport). Además, la Santa Sede declaró en la bula Inter
Catera: “Confiamos en Él, de quien proceden los imperios, los gobiernos y
todas las cosas buenas” (ibíd.). Esta frase es compatible con el marco
de dominación como lo revela el equivalente en latín de “gobiernos”,
esto es, “dominationes”.
[45] Johnson v. McIntosh en 596. La cita de Story en el párrafo 37 supra se vincula a la doctrina de terra nullius.
[46] Benjamin Munn Ziegler, The International Law of John Marshall.
[47]
George Grafton Wilson, “International Law and the Constitution”, 13
B.U.L. Rev. 234 (1933). La afirmación de Wilson en el sentido de que
“el descubrimiento de tierras previamente desconocidas para los
cristianos otorgaba al descubridor cristiano el derecho de tomar
posesión de esas tierras” es compatible con la afirmación de Thomas
Hobbes, ya mencionada, de que “al derecho de posesión se le llama
dominación”. Dicho de otro modo, “dominio”.
[48] Tee-Hit-Ton Indians v. The United States 348 U.S. 272 (1955).
[49]
49 David Wilkins, American Indian Sovereignty and the U.S. Supreme
Court: “La superficie reclamada por los tee-hit-ton abarcaba
aproximadamente 357.802 acres de tierra y 150 millas cuadradas de agua.
Habían habitado en esa región durante miles de años y las tribus vecinas
reconocían que la superficie en cuestión era propiedad de los
tee-hit-ton”. El territorio tradicional de los tlingit se localiza en la
pluviselva templada de la costa sudoriental de Alaska y el
archipiélago Alexander. Los tlingit del interior habitan en el extremo
noroeste de lo que ahora se conoce como la provincia de Columbia
Británica y la zona meridional del Territorio del Yukón, en el Canadá.
[50] Wilkins, American Indian Sovereignty.
[51] Expediente con los argumentos de los Estados Unidos en Tee-Hit-Ton Indians v. The United States.
[52] Aquí, los abogados que actuaban en nombre de los Estados Unidos citaron la obra de Lindley,
The Acquisition and Government of Backward Territory in International Law (1926).
53 329 U.S. 40 (1946).
[53] 329 U.S. 40 (1946).
[54] Véase la nota 1 supra.
[55]
El juez Reed hizo referencia a Johnson v. McIntosh y a la obra de Henry
Wheaton, Elements of International Law. Henry Wheaton (1785-1848) fue
un abogado y diplomático estadounidense. Era el relator de las
resoluciones de la Corte Suprema de los Estados Unidos cuando se dictó
el fallo correspondiente a Johnson v. McIntosh. Publicó la primera
edición de su obra Elements of International Law en 1836. En la
resolución sobre Tee-Hit-Ton, el juez Stanley Reed se refirió al
capítulo V del libro de Wheaton. Sin embargo, el capítulo V no contiene
ningún elemento que pudiera guardar relación con lo que está en juego en
Tee-Hit-Ton. Es en la sección 5 del capítulo IV de Elements donde
Wheaton se ocupó de la información histórica sobre los derechos de
propiedad en el derecho internacional. En su exposición, Wheaton abarcó
la resolución sobre Johnson v. McIntosh, la bula papal de 1493, las
cédulas reales de Inglaterra y el derecho o doctrina del descubrimiento.
También puso en cursivas la palabra “cristiano”, como lo había hecho el
juez Marshall, Presidente de la Corte Suprema, en la resolución sobre
Johnson. Véase Newcomb, Pagans in the Promised Land.
[56] Wheaton, Elements of International Law, 3ª edición.
[57] City of Sherrill v. Oneida Indian Nation of New York, 125 S. Ct. 1478, 148384 (2005).
[58]
El juez Joseph Story, en particular, empleaba con precisión los
conceptos que evocan el marco de dominación. Decía, por ejemplo, que
“los descubridores europeos reclamaban y ejercían el derecho a conferir
el suelo que estaba en posesión de los nativos, aunque sujeto ello al
derecho de ocupación de los nativos; y era universalmente admitido
[por los descubridores europeos] que la concesión otorgaba a los
beneficiarios el dominio eminente sobre el suelo o, como a veces se
expresa en los tratados de derecho público, se trataba de una
transferencia de plenum et utile dominium”. Esta afirmación nos remite, a
su vez, a la etimología de los vocablos que figuran en la nota 2 supra.
En su obra The Acquisition and Government of Backward Territories,
Lindley explica el empleo del término secular “descubridores europeos”
por parte de Story: “Más tarde, se estableció una distinción entre las
tierras ya ocupadas por los europeos y las que no estaban ocupadas por
ellos, aunque, en realidad, venía a ser la misma distinción que antes se
hacía entre las tierras.
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